Ha sido frecuente a lo largo de estos dos últimos años, la venta por parte de Bancos y Cajas de Ahorros a particulares y empresarios de productos bajo la nomenclatura comercial de seguros o cobertura de tipo de interés, u otras, cuando en realidad lo que se vendía en muchos casos eran contratos de permuta financiera o swaps, que se caracterizan por ser productos derivados, de alto riesgo, no apropiados para personas no expertas en este tipo de productos, dirigidos pues a un perfil de inversor profesional.

El caso es que están saliendo a la luz muchísimos casos, en los que particulares y empresarios que creyeron contratar unos seguros de cobertura ante las posibles fluctuaciones al alza del tipo de interés de referencia (euríbor u otros), bien con ocasión de la contratación de préstamos hipotecarios, bien de otros productos financieros, se han percatado a partir de la tendencia bajista de los tipos de interés, de que lo que verdaderamente han contratado es un producto financiero que sólo les provoca perjuicios, puesto que a la prima pagada a la entidad financiera en el momento de la contratación hay que añadir las liquidaciones periódicas a favor del banco, por cantidades relevantes, con el añadido de que la cancelación o resolución del contrato, supone el pago de cantidades sustanciales que no pueden asumir.

Esto supone que, en muchos de los casos, ha habido una comercialización irregular de estos productos, puesto que, los destinatarios o “compradores” no han sido debidamente informados de las características esenciales y los riesgos que entrañaban estos productos financieros.

Y es que el propio Banco de España ha calificado estos productos como de “alto riesgo”. Por lo que, siendo los particulares y pequeñas empresas calificados por la normativa europea dentro de la categoría de “minoristas”, dotándoles de un “nivel de protección máximo”, siendo que la normativa sobre protección de consumidores de usuarios, la reguladora de las condiciones generales de la contratación, nuestro código civil, así como normativa sectorial en los ámbitos financiero y del mercado de valores, obligan cuando menos a informar de forma clara, precisa y suficiente, el consentimiento prestado por el adquirente de estos productos puede entenderse “viciado”, al haber prestado dicho consentimiento inducidos por el error.

Tengo que informarles de que el escenario de los “sufridores” de este tipo de contratos no es tan negro como pudiera parecer, puesto que la conclusión teórica del párrafo anterior ha pasado a realizarse en nuestros tribunales. Contamos ya con las primeras sentencias, que declaran este tipo de contratos nulos y obligan a las entidades financieras que los vendieron a indemnizar a sus clientes, con la devolución de las cantidades cargadas en cuenta con motivo de las liquidaciones periódicas (Sentencias de las Audiencias Provinciales de Jaen, de 27 de marzo, y de Álava, de 7 de abril, ambas de este año 2009).

 Como consejo a los lectores que se consideren perjudicados por un contrato de este tipo, decirles que no sólo tienen la vía judicial para instar la resolución del contrato, sino que tienen también la posibilidad, y vale la pena intentarlo, de interponer una queja ante el Servicio de Reclamaciones del Banco de España (o bien de la Comisión Nacional del Mercado de Valores o de la Dirección General de Seguros), siendo en este caso obligatorio para que sea admitida a trámite el haber reclamado antes ante la Oficina o Departamento de Atención al Cliente de la entidad financiera con quien contrató el producto (si es que cuenta con ella, claro está), y haber obtenido una respuesta negativa o no haber obtenido respuesta en un plazo de dos meses. En todo caso, no sufra en silencio, exija sus derechos. 

 Jorge Galíndez Arribas

Abogado y Administrador Concursal.

www.jorgegalindezabogado.es 

En cuanto a la cláusula “no a la orden”, decir que si el pagaré no hace mención es “a la orden”, por lo que debe hacer mención expresa en su anverso para ser “no a la orden”. ¿Y por qué tiene tanta trascendencia y “popularidad” esta cláusula? Pues por dos razones fundamentalmente (que no voy a desarrollar para no aburrir a quien ha llegado hasta aquí leyendo este artículo):

En primer lugar, suele haber demanda de pagarés no a la orden porque resulta que los llevas al descuento y la entidad financiera no carga timbres (por su tratamiento fiscal), a diferencia de los pagarés a la orden.

Y en segundo lugar, puede ser interesante limitar la capacidad de endoso del pagaré para que no viaje por el mundo sin yo saberlo y pueda recibir en un momento dado la reclamación de su pago por un tercero, sin poder oponer a esta reclamación motivos que sí podría oponerle a mi proveedor o tomador del pagaré.

Como primera conclusión a esta cláusula es el conocer qué significa; pues eso, si el pagaré podrá ser endosado o viajar por la vía del endoso (a la orden), o si no puede viajar por vía de endoso y debe viajar cumpliendo los requisitos de la cesión ordinaria que prevé el Código Civil (no a la orden), en cuyo caso, a quien le “ceden el pagaré” es cesionario y debe comunicar al firmante del pagaré que el pagaré le ha sido cedido y que, por tanto, es el nuevo “tenedor legítimo” (siga leyendo, por favor, que verá como le suena lo que viene ahora ).

Pero qué pasa con algunas entidades financieras cuando llevamos los pagarés no a la orden a descontar… Pues que nos dicen que no nos los descuentan, que se los llevemos a la orden con la excusa de que si nos aceptan los no a la orden “pierden la fuerza ejecutiva”. Pues sepan que no es así, que el cesionario (el nuevo tenedor legítimo del pagaré no a la orden) si cumple con la comunicación al firmante del pagaré en cuanto a que es el nuevo titular del mismo, consuma la cesión y obtiene todos los derechos del cedente sobre el pagaré, incluida la acción cambiaria (la acción ejecutiva). Esta es, por lo menos, la doctrina mayoritaria de la jurisprudencia.

¿Y la antefirma? Mucho más interesante. En resumen y de forma llana, resulta que el artículo 9 de la Ley Cambiaria y del Cheque viene a decir que quien firme un pagaré (o una letra de cambio o un cheque) sin hacer mención expresa de que lo firma en representación de otra persona, se presumirá que firma en nombre propio y será responsable personalmente de su pago. Eso sí, la doctrina no es unánime y hay tribunales que sólo exigen que, por lo menos, conste el membrete de la empresa a quien se representa, o que de alguna manera se “perciba” esa representación. Lo que está claro es que si firmamos un pagaré, como representante de un tercero (administrador de sociedad, por ejemplo), sin poner expresamente que firmamos por poder (p.p.) o sin estampar el sello de la empresa, estamos asumiendo un enorme riesgo de que nos puedan reclamar personalmente el pagaré con éxito (yo lo he reclamado y me han dado la razón en primera instancia y en apelación).

  Jorge Galíndez Arribas

Abogado y Administrador Concursal.

www.jorgegalindezabogado.es 

Por medio de este artículo, tengo la intención de ilustrar a este colectivo de una manera sencilla y práctica a qué se enfrentan cuando un cliente relevante de su cartera es declarado en Concurso de Acreedores, para así estar en disposición de poder adoptar decisiones estratégicas a tiempo que minimicen el riesgo de que su propia empresa se vea abocada a una situación de crisis, que pudiera hacer peligrar su continuidad.

Como actitud proactiva, todo empresario que tenga en su cartera algún cliente relevante que dé muestras de poder incurrir en insolvencia (presupuesto legal objetivo para poder presentar una solicitud de Concurso de Acreedores), debería ir limitando progresivamente el riesgo concedido hasta llegar, por lo menos, a una cantidad total que no pusiera en peligro la continuidad de la empresa en caso de verse frustrado su cobro.

Y no estaría de más echar un vistazo diario a la página web del Boletín Oficial del Estado (www.boe.es), donde se publican todas las resoluciones judiciales de los Juzgados de lo Mercantil que declaran a las empresas, y particulares, en concurso (juzgados con sede en las capitales de provincia que ostentan la competencia en estas materias). Y esta cautela es verdaderamente importante, si tenemos en cuenta que el plazo para comunicar nuestro crédito al juzgado (a la administración concursal para ser exactos) es de un mes a contar desde la publicación en el BOE de la declaración de nuestro cliente en concurso (15 días si el concurso es abreviado). No esperemos a que la administración concursal nos envíe la carta informándonos del concurso y de la necesidad de comunicar el crédito, porque puede que por la razón que sea esa carta no llegue y el plazo legal de comunicación de créditos se nos pase, con consecuencias negativas para nuestro malogrado crédito. 

            Visualizando la situación hasta el momento en que nuestro cliente es declarado en situación concursal, tenemos a un autónomo o empresario que acumula varias facturas impagadas de su cliente, que seguramente los cobros los tiene financiados por medio de cuentas de crédito o de descuento, que ya ha recibido algún toque de atención de su banco por la crecida de su índice de impagados, que seguramente tiene descontados efectos que corresponden a renegociaciones de devoluciones anteriores, que se acerca la fecha de renovación de la línea de crédito o de descuento y que, para rematar la situación, ese cliente acaba de ser declarado en Concurso de Acreedores.

¿Y qué hacemos ahora? Lo primero, tomar conciencia de la situación a la que nos enfrentamos. Debemos saber que toda reclamación judicial de nuestro crédito va a ser totalmente inútil, que debemos preparar la documentación para comunicar nuestro crédito al juzgado (vencido y no vencido)  para que sea reconocido por la administración concursal dentro del concurso, y que tenemos que procurar atenuar el golpe y  tapar el agujero que ha dejado nuestro cliente “concursado”.

            En cuanto a atenuar el golpe, me refiero a que es muy importante que dentro del plazo de un mes y junto con la documentación a enviar al juzgado para que sea reconocido nuestro crédito, remitamos también las “facturas rectificativas” que nos permitirán por lo menos recuperar el IVA de esas facturas de nuestro cliente en concurso, y comunicar a la Agencia Tributaria dentro del mes siguiente a la fecha de las facturas rectificativas tanto las facturas rectificadas como las rectificativas, para que pueda a su vez Hacienda comparecer en el concurso como acreedora de la concursada también por esos conceptos y nos “permita” recuperar ese IVA, al haber cumplido con los formalismos legales establecidos.

 Bueno pues, ¡por lo menos podemos recuperar el IVA que no hemos cobrado!

            También atenuará el golpe, al menos de momento el psicológico, saber que no todas las facturas de nuestro cliente en concurso van a tener el mismo tratamiento. Hay una fecha que debe quedarnos grabada a fuego en la cabeza; la fecha de la declaración judicial en concurso, ya que todo crédito que se haya devengado con anterioridad será crédito concursal, y todo el que se haya devengado con posterioridad, y los que se fueran devengando, serán créditos contra la masa. De forma abreviada, en cuanto a los créditos concursales seguramente no cobraremos más que una parte y a largo plazo, y eso con suerte. Y los créditos contra la masa, en cambio, deberíamos cobrarlos a medida que vayan venciendo, aunque no siempre ocurre con la inmediatez que desearíamos ya que primero serán satisfechos otros preferentes (nóminas, etc.).

            Y tapar el agujero es esencial realizarlo cuanto antes, máxime si el crédito concursal que nos ha dejado nuestro cliente concursado puede hacer peligrar nuestra empresa. Si tenemos claro que estos créditos concursales no los cobraremos todos, que con suerte cobraremos la mitad y con suerte en un plazo de tres a cinco años, y que todo lo que tengamos descontado en los bancos vendrá devuelto,  a no ser que la propia actividad de nuestra empresa o las aportaciones de los socios puedan absorber los créditos concursales, tenemos que empezar cuanto antes a negociar con los bancos una financiación a un plazo lo suficientemente largo como para que nuestro negocio o empresa pueda absorber las cuotas de amortización. Suena duro, pero no hay más opción.

            Debemos pensar que como pequeños empresarios y como autónomos, estamos comprometiendo no sólo el patrimonio y el proyecto empresarial, sino también nuestro patrimonio y futuro personal, y una situación de insolvencia en nuestra empresa puede desencadenar efectos perniciosos que trasciendan a lo personal.

            Por tanto, estamos obligados a ser conscientes, realistas, conocedores de la situación y ágilmente resolutivos.

            Eso sí, tras ser pesimistas (realistas) con la situación creada y habiendo ya realizado los trámites o actuaciones urgentes e inaplazables, debemos vigilar y seguir nuestros créditos en el concurso, para lo cual conviene que nos personemos en el procedimiento concursal, por medio de abogado y procurador puesto que es preceptivo, para cerciorarnos de que nuestros derechos e intereses están convenientemente reconocidos y custodiados.

 Jorge Galíndez Arribas

Abogado y Administrador Concursal.

www.jorgegalindezabogado.es